在消博会上感受消费回升“暖流”

司法是权利的救济，其功能在于使受到侵害的权利得以复位或补偿。

[44]参见[美]罗伯特·达尔：《民主理论的前言》，顾听译，东方出版社2009年版。通过公正审判、司法平等等权利原则建立起的司法运作封闭性，可以有效防止社会经济议题的泛政治化，从而避免法律系统因为剧烈的外部社会冲突陷入停摆和崩溃。

而在传统共和主义的批判视野下，这些以特权与财产为根据，以利益和效率为基准，以私有化、公私合作与公共治理的企业化为导向的认知性（cognitive）宪法秩序的兴起，也代表了美国共和革命规范性（ normative）宪法维度的衰落。[31][美]南茜·弗雷泽：《正义的尺度—全球化世界中政治空间的再认识》，欧阳英译，上海人民出版社2009年版，第24页。司法平等原则可以避免法律争议的泛政治化，宗教自由原则可以避免宗教冲突的泛政治化，财产权保护原则可以避免经济冲突的泛政治化，它将大量棘手的社会问题排除在政治高压中心之外，从而防止泛政治化对政体带来的影响。宪法不再是使人类行为服从于规则之治的事业（富勒），而有蜕变为使人类行为服从于技术之治的危险。传统的宪法解释多围绕条件性纲要（conditional programmes如果……就……）展开，而去形式化的趋势则赋予法官更多的自由裁量权，这一自由裁量权的运用，更多不是依据自由和平等的宪法原则理念，而是根据特定社会功能子系统技术化的内在合理性需要，根据目的性纲要（purposeful programmes）对空白条款（blank clause）直接进行实质性填充。

但在另一方面，世界宪法演化也逐渐获得自身的独特动力，全球商人法、互联网数字宪法、全球标准化组织、世界人权法、科学宪法、体育宪法，大量有关宪法多元主义、社会宪法主义的讨论，以及政治宪法的相对衰落，专家政治与治理主义的去政治-去民主宪法话语的兴起。[46]参见[美]罗纳德·德沃金：《最高法院的阵形：最高法院中的新右翼集团》，刘叶深译，中国法制出版社2011年版。参见高鸿钧：《美国法全球化：典型例证与法理反思》，载《中国法学》2011年第1期，第31页。

它使国家权力能被抽象化为一种自主的并能普遍使用的公共品，通过私人权利机制塑造出社会空间的内部分化，并将其在法律层面上予以规范化的确定。但更严重的问题则在于，美国宪法的私法化趋势，实际也很快陷入福利国家以政治系统涵括其他社会系统的相同困境。宪法成为了现代政治系统与法律系统自我再生产的制度基础，通过权力制约与平衡（check and balance）的宪制建构以及权利法案的司法化：一方面提供了对社会功能系统破坏性扩张趋势（比如波兰尼笔下的市场社会）的阻断机制。[57]同注4引书，第292页。

其次，权利通过程序主义设置帮助廓清了国家的内与外的特定功能边界。由此也形成了经典的政治国家宪法想象：在日常时期由宪法文本作为基本法提供司法上的统一性，在非常时期则由人民出场重申高级法来提供政治上的统一性，以此在主权国家范围内实现对所有社会和文化领域的普遍管辖权（jurisdiction）。

不仅如此，市民社会的统一形象也被宪法权利形式的多元化发展解构了。基于主观权利和高级法传统的主权自我构成、国家能力的自我约束、政治涵括和政治排斥的同时并行、自由主义与共和主义原则的有机混合、人民制宪权的司法主义改造，这一系列运作悖论的展开，最终使美国达到了其他国家从未达到的国家能力建设的崭新历史高度，这也构成了政治法律文明史上另一个伟大的成就和悖论。这一法际间秩序，现在经常被概括在宪法多元主义的名义下，它由杂多的个人、企业、非政府组织、社会网络、国家、国际组织、跨国机构的网络化秩序构成，这一哈耶克式的自生自发秩序，最终依赖于不同社会权力之间不无盲目的认知性激扰。[45]现代行政官僚体系的常规化封闭权力循环，有赖于制约与平衡（check and balance）的宪制安排，有赖于宪法所框架的政治系统与法律系统以及公共领域／公共舆论间相互激扰的制约。

而所有这些危机的形式，也都可以统一概括为美国宪法的去政治化危机。美国宪法的私法化趋势，它所挑战的不仅是政治主权与主权理性，而且也是由公法传统所代表的民主语意，以及公法理念所内涵的权力分化与制衡的宪制结构。私人权利机制的发展，有效限制了国家权力的涵括范围，并由此也维护了公共政治空间之外的社会空间。[27]因为，在传统宪法有关政治国家／市民社会、国家／个人这一系列自由主义二元论的预设之下，基本权利主要围绕政治权力型构和个人对抗国家的政治理想展开，而在进入20世纪特别是二战之后，伴随全球化而加速的不同社会功能子系统的跨国分化进程（包括货币、科学、法律、技术、医疗等），对于个体自主空间的威胁，已经远远超出国家政治权力的专制范畴，而体现为相关社会子系统对于人类的整体性排斥和边缘化的危险。

它既推动了现代社会系统的功能分化，同时又通过法律-政治宪法化来限制社会子系统功能分化无限扩张的毁灭性趋势。权利机制赋予国家权力高度的机动性，保证国家可以通过高度灵活性的政治操作与不同的社会功能子系统建立起联系，从而推动国家在整体性（integrity）宪法原则基础上整合政治秩序。

[37]这形成美国宪法的新中世纪化（neo-medieval）与巴尔干化（Balkanization）趋势，它典型地表现为公法与私法、公权和私权、政治国家与市民社会之间界线的高度不确定性，宪法不再具有整体性的规范化能力，主权秩序的抽象化能力受到了大幅削弱，国家的不同法律机制之间出现种种裂缝，国家不再具有将法律统一涵盖到主权领土内所有领域的能力。这一传统的自由主义宪法想象，在战后这两股新的规范性期望的张力中遭遇到了挑战—再分配主义和差异／认同政治对政治国家与市民社会的古典二元区分带来了深刻冲击。

概而言之，早期美国通过以权利为中心的宪法主权建构，成功地实现了普通法原则与革命原则的有机结合。政治性维度更为激烈和炫目，经济性维度则更为隐秘与持久。[42]可参见[美]理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2011年版。美国宪法与革命建国的同步性，使其可以充分摆脱地方性、身份性和个人化的社会权力干扰，从而将市民社会固定为一个纯粹自发的领域，可以通过公法与私法、公权和私权的清晰划分，来型构出一个抽象化、实证化、功能特定化，且具有独立性、中立性和涵括性的宪法机制。在这种经典的宪法模式想象下，基本权利被简单归因为抽象主体的范畴。[41]高鸿钧教授概括指出，西方的现代社会治理经历了三个阶段：一是与自由放任时期相对应的立法治理阶段（现代之初至19世纪末，美国则到20世纪30年代），二是与福利国家时期相对应的行政治理阶段（19世纪末至20世纪70年代末），三是与新自由主义时期相对应的司法治理 （juristocracy）阶段（20世纪70年代至今）。

民主国家政治宪法，使社会涵括与社会排斥能够持续得以问题化和政治化，从而提供了现代社会系统功能分化的框架性条件。[23] 这一张力的内爆，也同时构成了美国战后宪法力量与弱点的共同来源。

与此同时，私人权利机制通过法律制度化架构的建立，通过正当程序原则、平等保护原则、公正审判原则等构成对国家权威专制化倾向的制衡，并由此增强其治理正当性从而大幅提高其财政汲取能力。私人权利与公共权利的界分，形成了私人自主和公共自主的制度基础，因此也构成了美国宪法力量的重要源泉。

宪法基本权利体系的建构，使国家取得了公共性格，这使国家可以基于其普遍主义的政治与法律原则，而非特殊主义的社会和经济势力支配，使其能够有效摆脱特权化、身份化群体的非理性干扰，将公共政体的普遍性权威，通过齐平化的权利主体得以贯彻，从而顺利实现主权原则的理性化转换。[55]Teubner, supra note 25，at 23-24. [56]参见同注4引书，第58 -65页。

演化论和革命论这两大传统同样也构成了美国宪法全球化的双重动力：政治性的一面通过其革命论传统，推动各国政治民主转型之后对成文宪法、三权分立、政党竞争、司法审查制度的全球移植，强调普通人可以主张他们具有定义、争辩和改变他们所接受的政治传统的权利。共和与自由这两大要素的有机结合，构成了美国宪法的革命性变革与演化论变迁这两大特征，并最终奠定了美利坚合众国的精神基础。国家权力借助法律权利这一工具，有效地促进了社会的功能分化与治理机制的实证化与抽象化。关键词:  社会系统论 宪法私法化 去政治化 新自由主义 美国宪法 在经历1940年代、1970年代和1990年代这三波宪法运动之后，美国宪法已经成为当代宪法全球化的经典模版。

宪法基本权利清单体系的建立，实际也使得国家可以将大量的社会管制性责任转移出去，通过法律机制特别是法律程序的完善，实现了一种去政治化的宪法技术。[7]Thornhill, supra note 2, at 193. [8]Id. at 194. [9]Id. at 196. [10]See Michael Mann, The Autonomous Power of the State: Its Origins, Mechanism and Result, 25 Archiv Europeennesde Sociologie 185，213（1984）． [11]Thornhill, supra note 2, at 201. [12]Id. at 202. [13]Id. [14]有关社会涵括与社会排斥，可以参见[德]卢曼：《社会中的法》，国立编译馆主译、李君韬译，台湾国立编译馆2009年版，第635-638页。

自由主义宪法建立在政治国家-市民社会二元对立的宪法叙事框架之上，宪法基本权利的首要功能是解决政治系统权力媒介的自主化和形式化问题，通过将市民社会处理为统一的去政治化的自生自发伦理秩序，由此保证国家治理的抽象化、中立化与实证化，并以此来确保现代政治权力能够切断与外部的宗教、军事、家庭、经济系统的直接联系。概而言之，再分配主义与身份／承认政治构成了美国战后宪法发展的两大谱系。

[10] 这就形成了美国宪法力量的核心悖论：正是通过将国家权力大量转移给司法机关和法官阶层，通过司法的高级法传统对立法和行政权力的制约，以及由此确立的私人权利神圣保护原则，因而反向大幅提高了国家的基础性渗透能力。[26]参见注23引书，第9章。

伴随政治国家所面对的统一市民社会空间的片段化发展，革命时期所建立的现代政治系统与现代政治宪法的中心性地位，已经在其整体性介入市民社会空间的权力能力上，在传统宪法权利的政治整合能力上，不同程度地遭遇深刻挑战。[43]而这一去形式化的技术性填充，则多半根据经济系统的成本-收益考量来进行决断，民主宪法的公共自主语意被各种社会功能子系统的技术性语言包围了，这对美国宪法民主精神的挑战是极为深刻的。[24]参见[美]汉娜·阿伦特：《极权主义的起源》，林骧华译，三联书店出版社2008年版，第9章[27]参见前引[8]，金自宁文。

[2]参见[日]铃木义男等：《行政法学方法论之变迁》，陈汝德等译，中国政法大学出版社2004年版，第14-18页。虽然逻辑严密的基本原则体系的共识或通论尚未形成，但以上所列为经常见诸学者笔端且影响司法实务的。

[21]更可以考虑公共行政组织的形态与行政任务、政策目标的匹配、公共行政组织的效能等。而如果传统的对法官眼中的行政现象的把握这一立场没有变化的话，就无异于茶杯中的风暴。

[22]其隐含目的不是确定哪些组织属于行政法调控范围之内，而是研究可以独自或合作完成公共行政任务的组织形态以及与行政效能有关的行政组织其他问题。在此前后，行政诉讼法的教学和研究受到普遍重视。